［案情］
2017年10月，科度公司與云網(wǎng)公司簽訂合同，約定云網(wǎng)公司為其提供互聯(lián)網(wǎng)搜索排名優(yōu)化服務(wù)，保證其官網(wǎng)頁(yè)面搜索排名位于百度、搜狗等主流搜索引擎結果頁(yè)面前十，服務(wù)費用9千元。云網(wǎng)公司服務(wù)模式為：科度公司提供搜索關(guān)鍵詞，如“高壓細水霧”“細水霧滅火技術(shù)”等，云網(wǎng)公司利用其代理的某傳媒集團新聞內容平臺自動(dòng)生成包含上述關(guān)鍵詞及科度公司名稱(chēng)的“軟文”。因該平臺在百度、搜狗等搜索引擎算法篩選中的權重系數較高，互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)在以上述關(guān)鍵詞搜索時(shí)，云網(wǎng)公司提供軟文的頁(yè)面會(huì )在前列，點(diǎn)開(kāi)軟文會(huì )自動(dòng)進(jìn)入科度公司官網(wǎng)或顯示官網(wǎng)鏈接，從而達到提升科度公司官網(wǎng)網(wǎng)頁(yè)排名的效果，且網(wǎng)絡(luò )搜索結果所顯示的科度公司網(wǎng)頁(yè)并無(wú)須注明“廣告”字樣?？贫裙菊J為，云網(wǎng)公司僅將其提供的部分關(guān)鍵詞進(jìn)行優(yōu)化排名，推廣效果明顯不合約定，要求解除合同、返還服務(wù)費。云網(wǎng)公司稱(chēng)此系因百度等算法調整導致效果滯后，其未違約，不同意解除合同。
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一種觀(guān)點(diǎn)認為，若云網(wǎng)公司未履行合同義務(wù)達到了根本違約的程度，即可判令解除合同。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，盡管兩公司均未對合同效力提出異議，但雙方協(xié)議串謀利用技術(shù)手段人為過(guò)度影響乃至操縱網(wǎng)頁(yè)搜索排名，在互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)使用特定行業(yè)技術(shù)通用名稱(chēng)、名詞進(jìn)行搜索時(shí)造成科度公司網(wǎng)頁(yè)排名靠前且并未標注“廣告”字樣 ，使相關(guān)用戶(hù)誤認科度公司網(wǎng)頁(yè)點(diǎn)擊率、關(guān)注率較高，在相關(guān)行業(yè)內具有較高知名度，造成錯誤選擇；同時(shí)，也妨害潛在客戶(hù)選擇其他同業(yè)企業(yè)，以致減損了其他同業(yè)競爭者的商業(yè)機會(huì )，系不當謀求競爭優(yōu)勢，惡意串通損害第三人、社會(huì )公眾利益，應認定合同無(wú)效。
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筆者贊同第二種觀(guān)點(diǎn)，理由如下：
1.不當謀取競爭優(yōu)勢，侵害其他同業(yè)競爭者商業(yè)機會(huì )的不正當競爭行為不應得到默許或支持。競爭是市場(chǎng)機制正常有序運行的基石，充分、有效、有序的競爭促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟的健康發(fā)展，而采取違反公認商業(yè)道德的手段不當謀求競爭優(yōu)勢，則會(huì )導致各種搭便車(chē)、負外部性等市場(chǎng)機制失靈現象，損害同業(yè)競爭者、消費者利益，擾亂正常市場(chǎng)競爭秩序，故為各國反不正當競爭法所規制。
2.不正當競爭行為認定呈現一定的開(kāi)放性，核心在于是否違背公認的商業(yè)道德、不當謀取競爭優(yōu)勢、擾亂了正常市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序。由于市場(chǎng)競爭狀況千差萬(wàn)別，市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)環(huán)境變遷迅速，新的經(jīng)營(yíng)、營(yíng)銷(xiāo)、服務(wù)類(lèi)型、手段層出不窮，不正當競爭行為也隨之顯現新的樣態(tài)，固定的法條無(wú)法羅列所有的不正當競爭行為類(lèi)型，故我國反不正當競爭法第二條設置了一般條款，其第二款明確“本法所稱(chēng)的不正當競爭行為，是指經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，違反本法規定，擾亂市場(chǎng)競爭秩序，損害其他競爭者或消費者的合法權益的行為”。通常認為，凡不屬于反不正當競爭法第二章所界定的不正當競爭行為類(lèi)型，即可根據該條予以認定，體現了明確性和靈活性，而認定不正當競爭行為的核心即違反“自愿、平等、公平、誠信”的公認商業(yè)道德，謀取正常競爭態(tài)勢下無(wú)法獲取的競爭優(yōu)勢，造成市場(chǎng)秩序的擾亂、無(wú)序或劣化。
3.技術(shù)中立原則不是不正當競爭行為的避風(fēng)港。當前，“無(wú)界的”互聯(lián)網(wǎng)空間為企業(yè)利用新信息技術(shù)手段展開(kāi)競爭提供了更為廣闊、便捷、高效、低成本的平臺，但與技術(shù)手段相表里、配套的商業(yè)模式、策略是否存在欺詐、欺瞞、賄賂、脅迫、誤導、惡意妨礙、破壞等行為，謀取特定正常競爭條件下本不屬于、不可獲取的競爭優(yōu)勢亦需規范。
眾所周知，百度等搜索引擎免費搜索服務(wù)自有一套搜索排名規則，如根據網(wǎng)頁(yè)標題、主文包含相應“關(guān)鍵詞”與否，網(wǎng)頁(yè)內容的時(shí)效性、網(wǎng)頁(yè)點(diǎn)擊率、訪(fǎng)問(wèn)滯留時(shí)效、網(wǎng)頁(yè)來(lái)源網(wǎng)站或出處的權重值等采取一定算法規則“自發(fā)”形成（搜索引擎競價(jià)排名廣告系該搜索引擎所提供的專(zhuān)項服務(wù)，注明“廣告”、“廣告推廣”字樣，相關(guān)法律問(wèn)題屬于另一話(huà)題），上述國內行業(yè)前列的免費搜索服務(wù)面向普通互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)，具有一定程度的公共性。一般而言，企業(yè)網(wǎng)站或網(wǎng)頁(yè)用戶(hù)關(guān)注度高、自發(fā)瀏覽率高、訪(fǎng)問(wèn)滯留時(shí)間長(cháng)、推送網(wǎng)媒公信力高等有利于搜索排名靠前。本案中，云網(wǎng)公司利用搜索引擎算法分析模式特點(diǎn)并通過(guò)權重媒體平臺自動(dòng)形成并推送相關(guān)“軟文”以提升網(wǎng)頁(yè)推廣效果的所涉技術(shù)手段本身并無(wú)過(guò)錯，但人為地操縱網(wǎng)頁(yè)搜索排名，且并未注明“廣告”字樣，使公眾、潛在客戶(hù)使用行業(yè)通用名稱(chēng)、名詞進(jìn)行搜索時(shí)誤認科度公司網(wǎng)頁(yè)搜索排名靠前系據搜索引擎規則“自發(fā)”形成，與行業(yè)通用名稱(chēng)、名詞等關(guān)鍵詞具有較高的搜索匹配度，其置前也易引起相關(guān)用戶(hù)（包含潛在客戶(hù)）關(guān)注而訪(fǎng)問(wèn)，從而減損了本屬于其他同業(yè)競爭者的交易機會(huì )，謀取了不當的競爭優(yōu)勢，違背了誠實(shí)信用的商業(yè)道德。
綜上，云網(wǎng)公司和科度公司對于互聯(lián)網(wǎng)排名優(yōu)化的目的和后果是明知的，其損害同業(yè)競爭者或互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)合法利益的行為不應得到提倡和鼓勵，司法裁判也不應予以漠視。 |
